【建纬观点】建筑业中小企业款项支付的合规与风控管理

【建纬观点】飞机租赁协议与谈判(一)
2021年7月7日

作者简介

项赛花  上海市建纬律师事务所合规与风控业务部律师助理。任职助理期间,协助为建工企业、融资担保企业等提供合规领域的诉讼与非诉讼法律服务。


一切工程建设活动离不开资金的支持,工程项目的质量和安全亦必须建立在资金之上。而目前建筑市场一些机关、事业单位、大型建筑企业与中小企业签约时设置不合理的付款条件、拖欠款项的情况客观存在,并引发中小企业资金周转受限,贷款利息负担加重等一系列不良后果,一定程序上影响了建筑行业的持续健康发展。为此国家陆续出台了一系列政策文件。

2012年4月,国务院颁布《关于进一步支持小型微型企业健康发展的意见》提出“研究制定防止大企业长期拖欠小型微型企业资金的政策措施”。

2019年4月,中共中央办公厅、国务院办公厅颁布《关于促进中小企业健康发展的指导意见》再次强调“保障中小企业公平参与市场竞争。坚决保护企业及其出资人的财产权和其他合法权益,任何单位和个人不得侵犯中小企业财产及其合法收益。”

2019年12月,中共中央、国务院颁布《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》明确“各级政府、大型国有企业要依法履行与民营企业、中小企业签订的协议和合同,不得违背民营企业、中小企业真实意愿或在约定的付款方式之外以承兑汇票等形式延长付款期限。”

2020年9月1日正式施行的《保障中小企业款项支付条例》进一步贯彻落实《中华人民共和国中小企业促进法》,制定了一系列规范机关、事业单位、大型企业支付中小企业款项的实施细则。

由此可见,我国正在加快保障中小企业的相关立法建设,并初步建立了防范拖欠中小企业款项的约束惩戒机制,推崇采用审计监察、信用监督等多种管制措施,亦对建设单位、承包单位等上游支付主体提出了规范的合规要求。本文,笔者将结合相关合规依据以及司法实践,进一步梳理分析保障中小企业款项支付的合规与风控管理要点,积极引导建设单位、承包单位等作为上游主体的机关、事业单位、大型建筑企业如何合法合规地支付中小企业货物、工程、服务款项以及中小企业如何依法依规保护自己的合法权益。


、上游主体对中小企业款项支付的合规管理-机关、事业单位、大型建筑企业

建设单位、承包单位及时足额支付货物、工程、服务款项是一切工程建设活动的根基。一直以来,部分上游主体通过招标投标或者发包优势,设置不合理的付款条件,如分期支付、长期限支付、非现金支付等条款,变相拖欠中小企业款项。现如今,国内出台相关政策对机关、事业单位、大型建筑企业的支付行为进行了更为严苛的限制,故其需积极履行合同义务,合法合规地向专业分包商、劳务分包商、材料设备供应商等作为下游主体的中小企业支付货物、工程、服务款项。


规范逾期付款违约责任


1、典型案例

 案号——(2020)冀0132民初1277号

南通二建系工程的承包人,华诚公司系保温、涂料工程的专业分包人,双方签订分包协议并约定工程款支付及结算方式。合同签订后,华诚公司按约入场施工,完成案涉工程并通过竣工验收,而南通二建未按照约定付清工程款。故华诚公司主张南通二建的行为给其造成了巨额的资金占用损失理应予以赔偿,南通二建需按每日利率万分之五支付逾期利息。而南通二建则辩称利息应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条“按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”最后法院判决认定,因南通二建未按照约定的付款期限支付工程款,其需支付逾期付款利息。按照新法优于旧法、上位法优于下位法的原则,原被告之间的纠纷应适用《保障中小企业款项支付条例》的标准,对华诚公司主张按照“日万分之五”计付逾期付款利息的请求予以支持。


2、风险解析

《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定:“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的,应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的,约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率;未作约定的,按照每日利率万分之五支付逾期利息。”在司法实践中,上游主体如果在合同中利用签约优势,不就逾期支付中小企业款项的利率做出约定,其将面临明显高于银行间贷款市场报价利率的违约责任。此外,根据《保障中小企业款项支付条例》第十七条第三款:“机关、事业单位和大型企业不履行及时支付中小企业款项义务,情节严重的,受理投诉部门可以依法依规将其失信信息纳入全国信用信息共享平台,并将相关涉企信息通过企业信用信息公示系统向社会公示,依法实施失信惩戒。”第二十五条第一项:“机关、事业单位违反本条例,有下列情形之一的,由其上级机关、主管部门责令改正;拒不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:(一)未在规定的期限内支付中小企业货物、工程、服务款项”的规定,上游主体中的机关、事业单位逾期付款,其还将面临责令改正、对直接责任人员依法予以处分等行政处罚风险。而虽然目前未对大型建筑企业设定较为严厉的行政处罚措施,但其仍将面临被投诉而纳入全国信用信息共享平台,接受失信惩戒的信用处罚风险。


3、合规指引

遵循《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条、第九条、第十五条以及《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、第六百二十六条、第七百八十二条等规范要求,上游主体应首先在合同中设置“公平交易条件”并严格按照合同约定的付款期限支付款项,不得设置不合理的超长期限支付条款。其次,上游主体应区分设置付款期限,机关、事业单位支付款项期限为30天,即使合同有约定也不得超过60日;而大型建筑企业虽不受硬性限制,其仍应本着诚实信用的原则,按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限。关于付款期限的起算时间点,上游主体应注意双方未作特殊约定的,应当自货物、服务、工程交付之日起算;若约定采取进度结算或定期结算等方式的,自双方确认结算金额之日起算;若约定以交付后检验或验收合格作为付款条件的,自检验、验收合格之日起算。上游主体作为验收方不得拖延验收,否则付款期限将从约定的检验、验收期间届满之日起开始计算。尤其需要注意的是,建设工程领域内对工程“交付之日”存在“工程移交给业主”、“业主颁发接收证书”等多种判断依据,上游主体应在合同中予以明确工程“交付之日”采用哪种判断依据,避免对付款期限起算时间点理解不同而产生争议。此外,为避免承担高达年利率18%的逾期利息,上游主体需在合同中明确约定逾期利率,并不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率。


4、合规依据

序号

文件名

涉及条款

1

《中华人民共和国民法典》

第五百七十九条、第六百二十条

2

《中华人民共和国中小企业促进法》

第五十条、第五十三条、第六十条

3

《保障中小企业款项支付条例》

第六条、第八条、第九条、第十五条、第十七条第三款、第二十五条第一项

4

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》

第九条、第二十六条、第二十七条


规范付款方式


1、典型案例

 案号——(2020)川01民终16466号

(甲方)中铁十五局三公司与(乙方)汇商销售公司签订《物资采购合同》,约定乙方向甲方XX路段S4标项目工程供应柴油,并约定货款的支付方式为网银转账。合同履行过程中,中铁十五局三公司通过银行转账及银行承兑汇票,先后向汇商销售公司支付货款。现汇商销售公司主张中铁十五局三公司违反合同约定应当承担承兑汇票的贴息损失。法院判决认为,中铁十五局三公司违反合同约定的付款方式给付承兑汇票,实际上是一种变相延长付款期限的违约行为,故其应当承担被上诉人的承兑汇票的贴息损失。


2、风险解析

《中华人民共和国民法典》第五百七十七条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《保障中小企业款项支付条例》第二十五条第三项:“机关、事业单位违反本条例,有下列情形之一的,由其上级机关、主管部门责令改正;拒不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:(三)强制中小企业接受商业汇票等非现金支付方式,或者利用商业汇票等非现金支付方式变相延长付款期限。”由上不难看出,若上游主体未在合同明确约定的情况下采用非现金方式支付款项的,其不仅应承担赔偿承兑汇票贴息损失等违约责任,还可能面临被投诉,从而被苛以责令改正、拒不改正的对直接负责人员依法给予处分、失信信息被纳入全国信用信息共享平台并依法实施失信惩戒等处罚风险。


3、合规指引

依据《保障中小企业款项支付条例》第十条以及《中华人民共和国民法典》第六百二十六条等规范要求,机关、事业单位、大型建筑企业应严格按照合同约定的付款方式支付货物、工程、服务款项。如果拟采用商业汇票等非现金支付方式的,机关、事业单位、大型建筑企业应在签约时与中小企业协商达成一致,不得利用非现金支付方式变相延长付款期限。此外,机关、事业单位、大型建筑企业对于使用商业汇票支付款项时所涉及贴息的承担主体也应在合同中予以明确,避免日后产生纠纷。


4、合规依据

序号

文件名

涉及条款

1

《中华人民共和国民法典》

第五百七十七条、第六百二十六条

2

《中华人民共和国中小企业促进法》

第五十条、第五十三条、第六十条

3

《保障中小企业款项支付条例》

第十条、第十二条、第十七条第三款、第二十五条第三项



规范结算行为


1、典型案例

 案号——(2021)赣05民终62号

原告檀树建安公司与被告无为市教育局签订施工合同,并约定“审计结束后付至总价款的95﹪”。合同签订后,原告按照规定完成合同内施工,并完成合同外增项工程,而被告以审计未完成,迟迟不予支付工程款。现原告主张被告应支付所拖欠的工程款及利息,而被告辩称双方自愿约定审计结论作为结算依据,现审计结论未作出,无付款义务。法院判决认为,双方虽在合同中约定审计结论作为结算依据,但自2013年案涉工程交付使用至今,仍未能完成审计并出具审计报告,被告明显是以等待决算审计为由拖延支付,认定符合“不正当地阻止条件成就”的情形。


2、风险解析

《保障中小企业款项支付条例》第二十五条第四项、第六项:“机关、事业单位违反本条例,有下列情形之一的,由其上级机关、主管部门责令改正;拒不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:(四)没有法律、行政法规依据或者合同约定,要求以审计机关的审计结果作为结算依据…(六)以法定代表人或者主要负责人变更,履行内部付款流程,或者在合同未作约定的情况下以等待竣工验收批复、决算审计等为由,拒绝或者迟延支付中小企业款项。”第二十七条第二款:“国有大型企业没有合同约定或者法律、行政法规依据,要求以审计机关的审计结果作为结算依据的,由其主管部门责令改正;拒不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”《中华人民共和国民法典》第一百五十九条:“附条件的民事法律行为,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已经成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。”结合上述合规依据分析,没有合同约定、法律法规规定的情形下,如果上游主体擅自将审计结果作为结算依据,该约定将面临不被法院支持的风险,同时上游主体亦需面临对其拖欠行为造成的损失进行赔偿的风险。即便是合同存在特殊约定,但上游主体没有采取积极措施而以等待竣工验收批复、决算审计等理由拒绝或迟延支付款项,其仍可能被法院认定“不正当地阻止条件成就”,从而面临承担赔偿损失的民事风险以及信用风险、行政监管风险等。


3、合规指引

机关、事业单位、大型建筑企业应严格遵守《保障中小企业款项支付条例》第十一条、第十三条的规范要求,履行合规义务。如果机关、事业单位、大型建筑企业拟主张以审计机关的审计结果作为结算依据,其必须征得下游主体中小企业的同意并在合同中明确、合理设置竣工验收批复、决算审计条款,不得以其为由拖延结算时间。除此之外,机关、事业单位、大型建筑企业亦不得以法定代表人或者主要负责人发生变更、未完成内部付款流程等非正当理由拒付或拖延付款。


4、合规依据

序号

文件名

涉及条款

1

《中华人民共和国民法典》

第一百五十三条、第一百五十七条、第一百五十九条、第四百九十七条

2

《保障中小企业款项支付条例》

第十一条、第十三条、第十七条第三款、第二十五条第四项-第六项、第二十七条第二款

3

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》

第十九条

4

《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》

(法工备函〔2017〕22号)

5

《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》

(2001民一他字第2号)


披露拖欠款项信息


1、风险解析

《保障中小企业款项支付条例》第二十五条第七项:“机关、事业单位违反本条例,有下列情形之一的,由其上级机关、主管部门责令改正;拒不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:(七)未按照规定公开逾期尚未支付中小企业款项信息”第二十七条第一款:“大型企业违反本条例,未按照规定在企业年度报告中公示逾期尚未支付中小企业款项信息或者隐瞒真实情况、弄虚作假的,由市场监督管理部门依法处理。”通过上述合规依据不难看出,机关、事业单位、大型建筑企业未及时、真实公示逾期付款信息的,其将面临被投诉,从而被苛以责令改正、拒不改正的对直接负责人员依法给予处分、失信信息被纳入全国信用信息共享平台并依法实施失信惩戒等处罚,甚至还会对后续签约行为产生不良影响。


2、合规指引

为保障中小企业在订立合同前能知悉并有效评估相关主体的款项支付信用信息,《保障中小企业款项支付条例》第十六条明确规定机关、事业单位、大型建筑企业具有信息披露义务,即机关和事业单位于每年3月31日前应通过网站、报刊等便于公众知晓的方式将上一年度逾期尚未支付中小企业款项的合同数量、金额等信息公开;而大型建筑企业应主动在企业年度报告中披露逾期尚未支付中小企业款项的合同数量、金额等信息,并通过企业信用信息公示系统向社会公示。故作为上游主体的机关、事业单位、大型建筑企业亦需重视调整合同文本和管理模式,签约前评估可能存在的履约风险,以积极应对强制信息披露制度。


3、合规依据

序号

文件名

涉及条款

1

《中华人民共和国中小企业促进法》

第五十条、第五十三条、第六十条

2

《保障中小企业款项支付条例》

第十六条、第二十五条第七项、第二十七条第一款



、下游主体依法依规维护企业合法权益-中小企业

虽然国内已出台相关政策为中小企业及时获取工程、货物、服务款项提供了有力的保障,工程项目的支付条件也有所改善。但专业分包商、劳务分包商、材料设备供应商等作为下游主体的中小企业在交易、谈判、合同签署过程中亦应熟悉法律规定,履行合规义务,提高风险防范能力,积极应对获取平等交易机会的新挑战和维护自身权益。


提供符合约定标准的货物、工程和服务


1、典型案例

 案号——(2021)豫04民终1156号

金鹰公司作为某项目工程的分包企业,其负责XX段工程的实际施工。现双方产生争议,金鹰公司主张被告应及时支付已完工程的工程款,而被告辩称该工程因质量不合格导致部分楼房无法验收备案,且金鹰公司明确不予修复,相应的外墙保温工程款应予以扣减。法院判决认为,外墙保温工程经鉴定确实不符合设计要求,质量也不合格,故应将相应的款项从金鹰公司应得的工程款中予以扣除。


2、风险解析

上游主体及时足额支付中小企业货物、工程、服务款的前提是中小企业所提供的货物、工程和服务必须符合合同约定要求。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第八百零一条:“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十二条“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,人民法院应予支持”的规定,若中小企业提供的货物、工程和服务不符合约定要求,其需采取无偿修理或者返工、改建等补救措施,并面临应得款项被扣减、赔偿损失等风险。若中小企业提供的货物、工程和服务不符合国家规定的质量标准,其还将面临责令改正、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚风险;情节严重并构成工程重大安全事故罪的,还将承担相应的刑事责任。


3、合规指引

《中华人民共和国中小企业促进法》第四条:“中小企业应当依法经营,遵守国家劳动用工、安全生产、职业卫生、社会保障、资源环境、质量标准、知识产权、财政税收等方面的法律、法规,遵循诚信原则,规范内部管理,提高经营管理水平;不得损害劳动者合法权益,不得损害社会公共利益。”《保障中小企业款项支付条例》第六条第二款:“中小企业应当依法经营,诚实守信,按照合同约定提供合格的货物、工程和服务。”通过上述提及的合规依据,中小企业应当遵循诚实守信原则,遵守安全生产、质量标准、资源环境等方面的法律法规,严格按照合同约定的时间、方式、质量标准提供合格的货物、工程和服务,积极防范无偿修理、返工、改建、赔偿损失等合规风险。


4、合规依据

序号

文件名

涉及条款

1

《中华人民共和国中小企业促进法》

第四条

2

《保障中小企业款项支付条例》

第六条第二款

3

《中华人民共和国民法典》

第五百七十七条、第七百八十一条、第八百条、第八百零一条

4

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》

第十二条

5

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条

6

《建设工程质量管理条例》

第六十四条~第六十六条


主动揭露中小企业身份


1、典型案例

 案号——(2020)粤0105民初30763号

原告(乙方、卖方)与被告(甲方、买方)签订《钢材采购合同》约定:“当月供货完毕,次月5日前结算,10日前付款。”2020年5月1日,原告向被告发出催款函,告知截至当日被告所欠货款累计1945441.08元,要求被告于2020年5月31日前付清拖欠货款,并主张被告应按照每日利率万分之五支付逾期利息,而被告辩称原告并未告知其属于小微企业,不应按每日利率万分之五支付逾期利息。法院判决认定,因原告未提交证据证明在合同签订及履行过程中曾告知被告其属于小微企业,法院将酌情调整逾期付款的违约金标准,原告主张的逾期利息超出酌定金额部分不予支持。


2、风险解析

根据《保障中小企业款项支付条例》第三条第二款:“中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时,应当主动告知其属于中小企业”的规定分析法律风险,如果中小企业与机关、事业单位、大型企业签署合同过程中没有主动告知对方自身属于中小企业,并造成对方需支付高额的逾期利息或遭受其他损失的,其可能面临承担缔约过失责任的风险。


3、合规指引

工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部发布的《关于印发中小企业划型标准规定的通知》第四条第(三)项:“营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为中小微型企业。其中,营业收入6000万元及以上,且资产总额5000万元及以上的为中型企业;营业收入300万元及以上,且资产总额300万元及以上的为小型企业;营业收入300万元以下或资产总额300万元以下的为微型企业。”《保障中小企业款项支付条例》第二十三条第二款:“对中小企业规模类型有争议的,可以向主张为中小企业一方所在地的县级以上地方人民政府负责中小企业促进工作综合管理的部门申请认定。”根据上述规定,若中小企业对自身规模类型存在争议的,可向其所在地县级以上地方人民政府负责中小企业促进工作综合管理的部门申请认定,从而在确认自身规模后主动告知对方相关信息;若中小企业可以确认自身规模的,其应在材料采购合同、施工合同、劳务分包合同等合同的谈判签署过程中主动亮明身份,并保留相关证据,避免承担缔约过失责任。目前仍未有明确依据规定中小企业主动告知的形式,笔者认为中小企业可参考《政府采购促进中小企业发展管理办法》所附《中小企业声明函》的格式,并根据《保障中小企业款项支付条例》规定修改后适用。


4、合规依据

序号

文件名

涉及条款

1

《中华人民共和国中小企业促进法》

第二条

2

《保障中小企业款项支付条例》

第三条

3

《关于印发中小企业划型标准规定的通知》

第四条第(三)项

4

《政府采购促进中小企业发展管理办法》

附件:中小企业声明函


三、结语


中小企业是建设现代化经济体系、实现经济高质量发展的重要基础,是扩大就业、改善民生的重要支撑。而作为建设单位、承包单位等上游主体的机关、事业单位、大型建筑企业拖欠中小企业货物、工程、服务款项无疑是会严重破坏营商环境,损害政府公信力,阻碍建筑行业健康持续发展。为此,建筑领域亦是越来越注重维护分包商、材料设备供应商、劳务分包商等中小企业的合法权益。结合新出台的《保障中小企业款项支付条例》、《中华人民共和国民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》等合规依据,作为上游主体的机关、事业单位、大型建筑企业应严格按照合规依据履行合规义务,包括注重规范付款期限及逾期付款违约责任、付款方式、结算行为,明确检验验收要求,禁止以不正当的理由变相拖欠,及时披露拖欠款项信息等义务;作为下游主体的中小企业在享有相应保障的同时,亦须履行提供符合约定标准的货物、工程和服务,主动向合同相对方“表明身份”等合规义务。只有机关、事业单位、大型建筑企业与中小企业这两方主体共同为促进建筑业持续合规发展作出努力,最终才能创造出双赢的局面。


题图来源 | 摄图网

编辑 | 汪建 徐磊

END




合规与风控业务部

为顺应建筑市场行业的发展,满足日益增长的工程企业合规管理和风控业务的市场需求,实现建纬所“二次腾飞”的战略,上海市建纬律师事务所成立了合规与风控业务部,由建纬所副主任、高级合伙人、工程总承包部主任韩如波律师兼主任,合伙人王培强律师、合伙人陈兵律师、合伙人雷涛律师为核心骨干力量组成。

业务部成立以来,遵循“控制风险、创造价值”的服务理念,在“项目全过程风险管理法律服务”、“工程项目合规与风控法律服务”、工程项目“诉讼与仲裁法律服务”等方面进行了卓有成效的业务发展和法律服务。先后参与住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)>》等立法修改课题的编写工作,并主持编写《”一带一路”国际工程合规与风控实务》等著作。团队为中铁建工集团、中国二十冶集团、上海建工集团、山西建工一建集团、绿地建设集团、北京建工集团、中国铁路设计集团、振华重工等国内知名企业提供合规与风控的法律服务,赢得了客户的好评,提高了在法律行业的知名度。


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图片来源 | 摄图网

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